민법총칙 - 제1장 통칙

안녕하세요

저는 법학을 전공한 적도 없고, 평소 관심도 없어서 민법이 가장 어려웠습니다.

이 시기에 서브노트를 정리하는 것이 맞는지는 모르겠으나,

개인적인 복습과 공유차원에서 조금씩 정리해서 올려보겠습니다. 

 

공부는 기본서로 하고 있으나,

조문에 공부한 내용에 살을 붙이는 형태로 정리하고자 합니다.  

 

제1장 통칙

제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

조문은 1개 인데 반해 기본적으로 알고 가야 할 개념이 있음

1. 민법의 기본 원리는 사적자치, 즉 개인과 개인과의 법률관계를 규율. 원래는 당사자들이 알아서 해야 할 것. 재산관계와 가족관계를 다루고 있음. 그래서 민법은 누구에게나 동등한 입장. 거래의 안전이 우선시 된다. 제한능력자만 제외하고.
2. 법원

    - 법의 존재형식 또는 법을 인식하는 근거

    - 민사에 관한 법원의 적용순서는 법률->관습법->조리이다.

      그리고 헌재 결정도 법원이 될 수 있다. 판례는 이론적으로는 법원으로 보지 않지만, 실질적으로는 적용이 된다고 봐야됨.

1)  법률: 여기서는 형식적 법률 뿐만 아니라 명령(대통령, 총리, 부령), 대법원규칙, 조약, 자치법 등이 모두 포함된다.

2) 관습법: 관행+법적확신으로 성립. 법령에 저촉되지 않는 범위 내에서 법령이 없으면 적용. 그래서 판사가 직권으로 확정할 수 있다. 근데 실질적으로는 당사자가 입증해야 하는 경우도 많다.

3) 그러나 '사실인 관행'은 사회의 관행이긴 하나 법적규범은 아니다. 그래서 법원이 될 수 없고 당사자가 입증하면 의사를 보충하는 정도의 기능으로 재판의 자료로는 활용할 수 있다.

4) 조리: 사물의 본성, 자연의 이치인데 경험칙, 사회통념, 법의 일반원리 라고 주로 표현한다.

* 종중 구성원으로 '성인남성'만 인정되었던 관습법이 헌법에 위배되어 여성도 당연 가입되는 것으로 관습법이 인정되지 않고 사회통념상 여성가입도 허용되는 경우 조리가 법원으로 작용한 것이다.

 

 

제2조(신의성실) ①권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.

②권리는 남용하지 못한다.

 

여기도 짧지만 기본적으로 알아야 할 것들이 많다.

 

권리와 의무

권리와 의무를 법률관계라고 하는데 사람들이 사는데 법으로 규율되는 관계를 뜻함.

 

1. 권리 - 법에서 허용하는 힘

권능(권리의 하위개념, 권리의 내용을 이루는 법률적 힘)

권한(타인에게 법률효과를 발생시킬 수 있는 자격, 지위 / 대리권 등)

권원(법률행위를 하는것을 정당화 할 수 있는 법률상 원인 / 임차권 등)

 

2. 의무 - 법에의해 강요되는 법류상의 구속력

  둘은 서로 대응하는데, 항상 그런것은 아님.

 

사권의 분류 - 사권은 사법상 인정되는 권리를 말하는데, 기본적으로 민법을 이해하려면 이 사권에 대해 잘 알고 있어야 함

1. 이익의 성질에 따라 - 재산권 / 비재산권
2. 효력의 범위에 따라 - 절대권 / 상대권
3. 작용에 따라 - 지배권(물권, 무체재산권, 친권, 인격권)

                  청구권(채권) / 항변권(상대방의 청구권 작용을 저지, 동시이행항변권)

                  형성권(일방적 의사표시만 하면 바로 법률관계 변동이 발생)

 

  * 형성권이 좀 복잡한데 권리에 대응하는 의무가 없고, 조건이 별로 없고, 의사표시 하면 철회가 안되는 특징이 있다. 조금 더 나눠보면,

    - 일방적 의사표시만 하면되는 동의, 취소, 추인, 계약해지, 상계, 예약완결, 약혼해제, 상속포기 등이 있음.

    - 법원이 확정해줘야 하는 것(소송) - 채권자취소권, 친생부인권    

    - 이름은 청구권인데 형성권인것 - 공유물불할청구권, 지상물매수청구권, 부속물매수청구권, 지료/전세금/차임 증감청구권 ; 시험에 나오기 딱 좋은 유형이죠. 실제로 나왔습니다.

 

     4. 내용에 따라 - 인격권(권리자 자신 - 생명권, 초상권, 자유권 등) / 가족권(친권, 상속권, 부양청구권 등) / 사원권(의결권, 이익배당청구권, 업무집행감독권 등) / 재산권(물권, 채권, 무체재산권, 위자료청구권 등)

 

여기까지가 조문의 '권리의 행사와 의무의 이행'으로 나온 개념들.. 하....

 

신의성실의 원칙

'신의에 좇아 성실히'가 사실 엄청나게 추상적인 말이잖아요.

배려, 신뢰 이런게 중요한데 그런걸 이행하지 않는다는 얘기 같고, 조문에 이정도만 있다 보니까 이 부분은 수많은 판례를 가지고 정형화 된 내용이 있어요.

줄여서 '신의칙'이라고 하는데 이건 '강행규정'입니다. 즉, 판사가 직권으로 판단할 수 있고 당사자끼리 합의해도 무효가 되는거죠. 신의칙은 4가지 정도로 구분됩니다.

 

1. 사정변경

의의 사정변경이 있으면 계약을 변경하거나 해제, 해지 할 수 있다

요건 계약 당시 기초가 된 사정의 객관적 사정이 귀책사유가 없이 현저하게 변경, 미리 예측할 수 없었으며, 계약관계를 유지하는 것이 심히 부당할 때. 주관적이고 개인적 사정이 아님. (팔기로 했던 집이 불이나서 없어지는 등)

 

2. 권리남용금지

의의 권리행사가 신의칙에 반하면 권리남용이다

요건 행사할 권리가 있고, 권리를 행사했고, 당사자와 상대방 사이 심한 이익 불균형 발생

* 예외적으로 '친권'은 권리행사를 하지 않는것이 권리 남용이 될 수 있다

 

3. 모순행위금지(금반언)

의의 권리행사나 계약할 때 이전의 행동과 모순되는 경우

요건 선행행위, 이로인한 신뢰형성, 모순되는 후행 행위

*이부분에 재미있는 판례가 있는데,

 1) 한 투자신탁회사가 강행법규를 위반해서 만든 상품을 팔아놓고 돈을 줄 때가 되니

    그 상품은 불법이었어요. 계약 해지 합시다 라고함. 그래서 고객이 이거 모순이라 신의칙에

반한다고 주장했는데, 그렇다고 강행법규 위반을 실현시킬 수는 없다고 판시.

 

 2) 한 아들이 아버지 재산을 A에게 몰래 팔았는데(무권대리) 아버지가 돌아가시고 자신이 상속을 받게 되자 A에게 '그거 내가 무권대리였을때 한 행동이라 내가 추인안하면 무효야. 돌려줘'라고 함. 이것은 무권대리도 자신이 하고 추인권도 자기가 가지고 있어서 명백히 모순행위 금지원칙에 위반되어 신의칙에 위배된다고 판시함.

 

4. 실효

      의의 쉽게 말해 할 수 있는 기회(권리)가 있을때 해야 한다는 것.

      요건 권리를 행사한다는 기대가능성이 있는데, 이를 상당 기간동안 행하지 않아, 상대방이 이제는 그 권리 행사하지 않겠다고 믿을만 할 때, 권리를 행사하고자 하는 것

      그런데 이 부분은 법으로 정해놓은 소멸시효과는 달라서 쉽게 인정되기가 힘들다.

      사법 뿐만아니라 공법, 근로법, 소권, 항소권 등에서도 적용될 수 있다.

      몇가지 판례를 보면,

      1) 회사에서 징계로 인해 퇴직금을 받은 직장인 A씨가 2년뒤에 해고무효확인소송을 하는것은 실효.

      2) 토지소유자가 점유자에 대해 장기간 적극적으로 권리를 행사하지 않았다고해서 부당이득반환청구권이 실효의 원칙에 의해 소멸되었다고 볼 수는 없다.